国家监察的对象是所有行使公权力的公职人员，我国《监察法》第十五条列举式规定了国家机关、执政和参政议政党派机关、人民团体、基层群众性自治组织等中依法履行公职的人员为监察对象，确立了公权力与公职人员这两大识别监察对象的标准。

但是，行政处罚的目的在于确保上述规制和预防体系有效运行，一旦违反管制规范，即可径行处罚，而无需等实际损害发生。这一点在早期司法实践中曾产生分歧，[61]但是，最高人民法院23号指导案例对此予以了明确。

而这一制度与行政法一些机制结合给行政执法活动形成的压力，更是需要行政法层面的回应。但是，私人不受政治负责机制的约束，[36]从而使公共规制议程设定和规制强度面临脱离控制的挑战： 其一，引发过度、缺乏效率的规制。即使原告的主张被法院认可，但违法者是否需要处理以及如何处理还需进一步调查或者裁量，法院的判决方式也只是要求被告重新处理。[60] 杨立新：《消费者权益保护法规定惩罚性赔偿责任的成功与不足及完善措施》，《清华法学》2010年第3期，第15页。实际上，与依赖行政规制体系相比，动员私人诉讼进行公共规制意味着将大量专业和政策判断从行政部门转移到法院，从而给法官提出了更高要求：在行政规制体系下，专业领域的行政机关先做决定，发生争议后法院再介入。

参见王成：《侵权损害赔偿的经济分析》，中国人民大学出版社2002年版，第192页。[88] 参见王天华：《日本行政诉讼的构造：日本行政诉讼法研究》，法律出版社2010年版，第21页。除非将刑事补偿责任独立出来，使国家赔偿仅关注不法的公权力行为，否则，纵然采用诉讼模式，其实际意义仍然存疑。

在这种非正式的协商过程中，政府或赔偿义务机关借助较低的法定赔偿标准压低价码，追求纠纷解决的成本最小化。最高人民法院赔偿委员会[2014]赔监字第123号驳回申诉通知书。[31]此外，实践中还普遍存在将刑事赔偿的正式程序与案外协调的非正式程序并用以解决国家赔偿争议的做法。与此同时，为防止攀比和媒体的不当舆论引导，法院或政府往往不公开案外协调的结果，公众无从知晓个中的公正与贪婪。

另一方面，只要客观存在无罪羁押的事实，国家赔偿责任就必然成立。其次，除了议价筹码失衡以外，刑事赔偿的程序也因其非诉讼模式的程序设置，导致纠纷解决的竞技场缺乏中立性。

多数情况下，受害人想要获得程度更高的赔偿，就需要通过民事诉讼的渠道，证明政府或官员存在过失（或恶意）而导致冤狱，从而以民事侵权赔偿的标准来获得损害赔偿。[38]尽管在面对诸如公共征收这类问题时，法院时常需要在公共利益和个人利益之间做出抉择，但这种抉择更多地体现为某一价值主张在竞赛中胜出的结果。对于实体性问题，当受害人的诉求远远超过法定赔偿标准和赔偿范围时，纠纷解决的机制就容易逃逸到正式制度以外。国家赔偿标准无论是低于民事侵权赔偿，还是高于民事侵权赔偿，都表达着超越纯粹回应型角色的价值抉择。

[48]其次，为了纠纷的实质性化解，纠纷解决型程序被设计成两造之间的竞赛。在德国、日本及美国部分州，被无罪羁押的受害人在获释后，无论羁押行为是否合法，也无论公诉机关或审判机关是否存在过错，受害人都可依法请求国家予以刑事补偿。[4] 参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社2015年版，第607页。[65]参见李萍：《论判决文书公开视野下决定类文书说理的问题——基于国家赔偿法律文书制作之思考》，载孙潮主编：《国家赔偿审判前沿》（第3卷），法律出版社2017年版，第110-111页。

而在行政补偿案件中，地方政府的具体补偿规定则往往将固定资产折旧列为补偿费用的计算因子，参见杭州市余杭区人民法院〔2016〕浙110行初67号行政判决书。正式制度无法提供的议价筹码均衡状态，在非正式场合倒是得到了实现。

而刑事赔偿（包括司法赔偿）却采用非诉讼模式。在本文看来，这才是真正的国家赔偿乃至国家责任的本土化道路之所在。

然而，在很多国家的国家赔偿制度中，代位责任原则至今仍然发挥着重要甚至主要作用。[30] 参见刘跃南、鞠晓雄：《刑事司法赔偿的实际运作——以广州市法院系统的实践为视角》，载《修宪之后的中国行政法——中国法学会行政法学研究会2004年年会论文集》，第103页。[66]尽管如此，现实却又是另一番景象。但在维稳等因素的影响下，议价筹码有时却会走向另一种不均衡状态，导致政府在面对恶意的赔偿请求时陷入被动，形成缠诉闹访的恶性循环。赔偿义务机关先行处理的强制性程序，使得法院的赔偿委员会几乎沦为单纯计算损失金额的审核机构。[64]而我国的《国家赔偿法》已将刑事补偿责任吸收，规定在刑事赔偿的相关条文中。

参见浙江省温州市中级人民法院〔2015〕浙温行赔终字第12号行政赔偿判决书。对此，或许可作另一番解读。

摘要:  国家司法救助与国家赔偿有着天然的制度亲和性，但在本土化的国家责任概念下将两者并立，不但无助于司法救助的制度发展，还固化了国家赔偿制度的政策实施色彩，从而进一步削弱了其纠纷解决功能。而且，一个国家代替公务人员承担赔偿责任的范围，也反映出这个国家对于自身能动性程度的定位。

原因在于，公、检、法三方是平级的国家机关，法院在此已经无法维护中立竞技场的权威性。对于行政赔偿，单独提起或是在行政诉讼中一并提起，都采用诉讼模式。

朱狄敏：《风险社会中的国家责任趋同化——以英法国家赔偿制度变迁为例》，《浙江学刊》2013年第2期，第115页。规范上的区别对待就可见一斑：同样是停产停业引起的财产损失，对于合法的房屋征收，国家补偿提供的是包含一定比例正常经营利润的停产停业损失的补偿（《国有土地上房屋征收与补偿条例》第17条、第23条），[12]而对于违法责令停产停业的，国家赔偿的却仅仅是只够维持企业基本生存的必要的经常性费用开支（《国家赔偿法》第36条）。[25] 广东省广州市中级人民法院赔偿委员会〔2014〕穗中法委赔字第8号决定书，另参见陈希国：《国家赔偿法中直接损失的法律解释》，《人民司法（应用）》2016年第13期，第101页。然而，严格意义上的国家责任却始终与不法行为相关联，坚守着法律责任的底色，与其他国家给付行为泾渭分明，天然地亲和于纠纷解决功能。

换言之，在过分冷酷的逻辑一致性之下，应当容许存在一些有人情味的适度混乱。[61] 参见注35，第36-38页。

注[31]，李焱文，第1-3页。文章来源：《法制与社会发展》2019年第1期。

[28]该数据源于中国法律年鉴出版社于2003年至2016年间出版的《中国法律年鉴》，共14册。但需要注意的是，这部法典将合法公共征收的补偿请求权和合法公益牺牲的补偿请求权明确排除在外，其第14条明确规定，因征收或对公共福祉所为牺牲之补偿请求权，不受本法规定之影响。

其次，对于已采用正式制度进行审理的案件，或者对于社会关注度较高而无法案外协调、私了的案件，公权力一方的维稳压力成了受害人手里极有分量的议价筹码。有关代位责任与自己责任的讨论，参见沈岿：《国家赔偿：代位责任还是自己责任》，《中国法学》2008年第1期，第103-113页。这些赔偿方案，在个案中差异巨大，且通常得不到对外公开。再比如，行政机关违法强拆后才与受害人签订征迁补偿安置协议，受害人事后起诉并附带行政赔偿请求，法院判决行政机关违法，但对于如何赔偿的问题，法院却是通过认可征迁补偿安置协议就确认了赔偿义务已经履行，继而驳回原告诉讼请求，参见陕西省商洛市中级人民法院〔2017〕陕10行赔初2号行政赔偿判决书。

[32] 参见注27，第149-150页。相比于政策实施型程序的上下一致、左右协同，纠纷解决型程序宁可选择有人情味的混乱，也不愿选择冷酷的逻辑一致性。

同注[36]，余军、张文文，第55页。王锴：《我国国家公法责任体系的构建》，《清华法学》2015年第3期，第18-34页。

[65] 参见李萍：《论判决文书公开视野下决定类文书说理的问题——基于国家赔偿法律文书制作之思考》，载孙潮主编：《国家赔偿审判前沿》（第3卷），法律出版社2017年版，第110-111页。[12] 地方上的操作，如《北京市国有土地上房屋征收停产停业损失补偿暂行办法》第5条规定的计算公式就将月净利润作为参数之一。